生前贈與可以作為遺產之一部嗎？

律師回答：

這也是網友常問的問題，但答案很簡單，原則上除非特種贈與外，其他均不行，既不得為遺產，亦不得為扣減權行使對象！

其實有人有疑問是98年6 月10日增訂之民法第1148條之1 規定：「繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。前項財產如已移轉或滅失，其價額，依贈與時之價值計算。」，然觀諸該條規定立法理由第4 項敘明：「本條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，本條第1 項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產。

值得注意是上開贈與是已經移轉且未經撤銷者方為不列為遺產，若得撤銷或未經移轉者，不見得是遺產，民法規定未移轉前，贈與人得依民法第408條規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」民法第408條第2項特別規定，在「經公證」或「為履行道德上義務」之贈與，贈與人不具有任意撤銷權，再參酌88年修法的舊法規定為：「前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」舊法規定只要是立有字據的贈與，就不具有任意撤銷權，88年修法後，將條件限縮，立法理由為：「立有字據之贈與，如不許贈與人任意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第二項。」可見立法者認為立有字據的贈與，如果就排除掉撤銷權的規定，仍對贈與人有失公平，所以以現行法來說，民法贈與任意撤銷應為強行規定，無法透過當事人間的契約排除（除非經公證或履行道德義務之贈與）。

其他如民法第412條規定：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」或如同法第416條：「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。」均要依上開規定撤銷後，始得作為遺產一部分。

實務上，最大爭議在於特種贈與，即繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算（民法第1173條規定）。僅有於因結婚、分居或營業三種特定原因之贈與始得計入遺產計算，而倘若贈與財產多於應分配財產，最多就不用再受分配，無庸將贈與財產再分配予其他繼承人。