女等，惟法律明定親等近者為先（參民法第1139條），亦即有子女者由子女繼承，無子女者則由孫子女繼承，無孫子女者則由曾孫子女繼承。故當被繼承人有子女時，依法由子女繼承，而孫子女並無繼承權。民法第1140條另規定：「第一一三八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」此規定學理上稱為代位繼承，乃被繼承人之直系血親卑親屬，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權時，由其直系血親卑親屬代其繼承順序之位，而繼承被繼承人之遺產。代位繼承人之代位繼承權，並非由被代位繼承人所承受，乃本於其自己固有之權利而直接繼承被繼承人，僅在繼承順序上代襲被代位繼承人之地位而已(臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第13號)，代位繼承之法律性質為「固有權說」。

  

其立法理由無非係以死亡之人已無權利能力，不能為權利義務之主體，自然無法繼承遺產，惟基於傳統倫理觀念，保障子孫各房份之公平性，故由其孫輩直接繼承其祖輩之財產。代位繼承制度乃在保護被代位人之直系血親卑親屬之期待利益，就此而論繼承權性質，學說上可分為固有繼承權與代位繼承權，以代位繼承而論，其性質應為固有權，即係以自己固有之繼承權，直接繼承其祖之遺產，而非承襲其父之繼承權。

 

代位繼承之要件

代位繼承係直系血親卑親屬繼承人之固有繼承權，亦即民法第1138條第1款之直系血親卑親屬繼承人，其繼承順序屬第一順位，惟依民法第1139條規定「前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。」，長孫之親等較被繼承人子女輩之親等為遠，故除非親等近之子女輩繼承人均死亡或喪失繼承權，方由親等較遠之孫子女輩繼承人繼承遺產，長孫方有繼承權。代位繼承的要件如下：

 

一、被代位繼承人須於繼承開始前死亡，或喪失繼承權：

 

亦即代位繼承之事由，僅限於被代位繼承人死亡或喪失繼承權，不包括其他，例如拋棄繼承。而且被代位人之死亡或喪失繼承權均於繼承開始前已發生，也就是在被繼承人死亡前，被代位繼承人已經死亡或喪失繼承權。然有疑問的是，倘兒子死亡時，孫子女已拋棄對於其父親遺產之繼承權，之後祖父母往生時，該名孫子女對於祖父母之遺產，仍然有代位繼承權嗎？依最高法院87年度台上字第1556號判決要旨：「代位繼承係以自已固有之繼承權直接繼承祖之遺產，並非繼承父或母之權利，孫對於祖之遺產，有無代位繼承之資格，自應以祖之繼承開始為標準而決定之，故對父或母之遺產拋棄繼承，不能即謂對祖之遺產拋棄代位繼承。」關於此點，所謂代位繼承係以自已固有的繼承權直接繼承其袓父的遺產，並非繼承其父的權利，孫子女對其袓父的遺產有無代位繼承的資格，係以對其袓父繼承開始時為標準加以決定。因此，該孫子女如果未拋棄對其袓父的遺產，縱使其父親的遺產拋棄繼承，仍然可以行使代位繼承權。

 

二、被代位繼承人須為被繼承人之直系血親卑親屬：

 

民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第一千一百四十條定有明文。又遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母，亦為民法第一千一百三十八條所明定。是於繼承開始前死亡或喪失繼承權而得由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分之繼承人，僅限於民法第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人即被繼承人之直系血親卑親屬（最高法院85年臺上字第1426號民事判決可資參照）。

 

是得依前開規定代位繼承者，以第一順序繼承人之直系血親卑親屬為限，第一順序繼承人之配偶並無代位繼承權可言。（最高法院84年臺上字第2091號民事判決可資參照）。換言之，代位繼承法律上只有限定「被繼承人的第一順位繼承人」！而是第二順位以下的繼承人死亡或喪失繼承權而產生無法繼承的狀況出現時，就沒有所謂的代位繼承的問題。

 

就是僅被繼承人的子孫，在被繼承人死亡前發生死亡或喪失繼承權，始有本條代位繼承的適用。又養子女於法亦為被繼承人之直系血親卑親屬，如養子女經由合法收養後，除非終止收養，否則會與婚生子女的關係相同，屬第一順序之繼承人，自亦得為被代位繼承人，換言之，除了血緣之血親關係外，法定的血親關係亦有代位繼承權。至於，非婚生子女須經生父必須要認領或是有撫養之事實，才會視同婚生子女；生母與非婚生子女之間，則是不用透過認領程序，出生事實視同婚生子女。

 

代位繼承人之繼承權喪失

我國民法第1145條規定有五款喪失繼承權之原因，此一理定列舉規定，並非例示規定，故除該條所規定之五款情形外，不應作類推解釋之適用，僅具備該五款規定之情事，始依法喪失繼承權。法律規定之五款喪失繼承權之原因如下：1、故意致被繼承人或應繼承人於死，或雖未致死，因而受刑之宣告者。2、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。3、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。4、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。5、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。而代位繼承人為本位繼承，自不受先順位人喪失繼承權而影響。

 

代位繼承係以自己固有之繼承權直接繼承遺產，並非繼承被代位人之權利，代位繼承人是否喪失繼承權，自應以該繼承人本身之事由為斷。是以，除非代位繼承人亦有一同為上開喪失繼承權，否則喪失繼承權之人仍得代位繼承。可參照下列判決：

 

最高法院85年臺上字第2569號民事判決意旨：

按繼承人對於被繼承中有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權；又民法第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，於繼承開始前喪失其繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第一千一百四十五條第一項第五款、第一千一百四十條固分別定有明文，惟民法第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，如與其直系血親卑親屬，共同對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，該直系血親卑親屬亦應一併喪失其代位繼承之權利，此為當然之法理。

 

最高法院108年度台上字第2030號民事判決意旨所示：

惟按繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1項第5款定有明文。是繼承人除對被繼承人有重大之虐待或侮辱之情事外，尚須經被繼承人表示該繼承人不得繼承，始喪失繼承權。又代位繼承係以自己固有之繼承權直接繼承遺產，並非繼承被代位人之權利，代位繼承人是否喪失繼承權，自應以該繼承人本身之事由為斷。原審雖以證人洪李真、林照婕之證詞，認李永順已對外表示排除被上訴人共同繼承系爭土地之權利，然證人洪李真係稱：「（我有聽李永順提到）他（指李鎌邦）出去已經有給他錢了，不要再給他了，他媽媽中風那麼久都沒有回來看過一次，土地要給阿勝（指李得勝，下同）」等語；證人林照婕則證述：「（李永順於100年左右有無提到澎湖的不動產要如何處理？）有一次他說要阿勝回去（按指返回澎湖）過戶，要給阿勝；當時李得勝不在，我跟他父親聊天，他父親有說到要阿勝辦過戶，李得勝當里長比較沒有空回去」等語，充其量僅能證明李永順因李鎌邦分家時已分得財產且久未返家探視，乃表明不願將澎湖之不動產過戶予李鎌邦，均未提及上訴人不得繼承，原審竟認李永順已表示上訴人不得繼承，有認定事實未依證據及判決不備理由之違法。

 

倘是被代位繼承人於喪失繼承權後，始出生或收養之子女，有無為代位繼承人之資格？查有前司法行政部(50)台函民字第3988號函謂：「查有無繼承權，應以繼承開始時為準（民法第一一四七條、第一一四八條）。本件被繼承人吳阿統係於民國四十七年九月五日死亡，是時繼承開始，其女吳順妹早於民國二十二（昭和八）年十月二十日死亡，吳順妹之養女彭凍群妹，亦已於民國二十七（昭和十三）年三月十日再為人收養，從而彭凍群妹並無代位繼承權之可言。」該函意旨，認代位繼承權之有無，以繼承開始時為準，故亦有代位繼承權。

 

代位繼承人之應繼分

 代位繼承人雖係本於其固有之權利，直接繼承被繼承人之遺產，惟係以被代位繼承人之順序為繼承，故代位繼承人之應繼分與被代位繼承人之應繼分相同。則代位繼承人僅有一人時，固然與被代位繼承人之應繼分相同，然倘代位繼承人有數人時，其應繼分係就被代位繼承人之應繼分平均分配。

 

惟倘被繼承人之親等較近之直系血親卑親屬全部於開始繼承前死亡或喪失繼承權，而由其直系血卑親屬繼承時，此時遺產如何繼承？其等之應繼分為何？就此實務上有不同之見解，有台灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會討論意見可參（座談會法律問題：甲男乙女為夫妻，有子女丙、丁二人，丙有一子A，丁有子女B、C、D三人。丙先於甲而死亡，丁於丙死亡後偽造甲之遺囑，指定應繼分為乙六分之一、A六分之一、丁三分之二，惟被甲發現而喪失繼承權。甲死亡後，其遺產應如何繼承？）：

 

1、討論意見甲說：（本位繼承說）。被繼承人之親等較近之直系血親卑親屬全部於開始繼承前死亡或喪失繼承權，而由其直系血卑親屬繼承時，不可稱之為代位繼承。…..蓋我國民法第一順序之繼承人不限於被繼承人之子女，凡是被繼承人之直系血親卑親屬均屬之。故第一順序親等較近之子女全部於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，與同一順序之繼承人全部拋棄繼承權相同，應由次親等或次順序之繼承人當然遞進為繼承人，….繼承之有無、應繼分之多寡，均應在開始繼承時決定為原則。故本件自應由甲之未亡人乙與其孫子女A、B、C、D平均繼承。

 

2、討論意見乙說：（代位繼承說）。如以第一順序繼承人親等近者全部於繼承開始前死亡或喪失繼承權為本位繼承時，即由次親等之第一順序繼承人與被繼承人之配偶平均繼承，若然，則被繼承人之已死亡或喪失繼承權子女之子女較少者，其應繼分即因之減少，子女較多者，其應繼分即隨之增加，又因孫子女人數常較子女為多，被繼承人配偶之應繼分亦可能減少，此殊非保護配偶之道。因此，為期能維持繼承人間之公平又可保障生存配偶之生活，解釋上應認為第一順序之繼承人無論全部或一部於繼承開始前死亡或喪失繼承權，均應解為由其直系血親卑親屬代位繼承較為妥適。…在本案中，如因丁之偽造遺囑行為反使其子女受較多之繼承利益，實有失繼承人子股間之公平性。

 

初步研討意見結果多數採乙說，審查意見則採甲說，然此究非實務之定見，於個案爭訟仍有爭執之餘地。

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